DOCUMENTOS BINÁRIOS

 

 *Angelo Volpi Neto

 

 

O suporte eletrônico tem colocado a comunidade jurídica diante de um grande desafio. Todo o desenvolvimento do rol garantidor da eficácia dos negócios, desenvolveu-se durante anos, juntamente com a lenta evolução do suporte que culminou com o papel. O que começou em pedras, cerâmica, ossos, evoluiu para tábuas ( daí a origem da designação tabelião, de tabularis...) avançou sobre o couro e chegou ao papel - ao que parece encerrando seu ciclo tecnológico de evolução - deu ao direito um tempo quase natural de progresso, acompanhando os chamados usos e costumes durante todos esses anos.

Nosso apego ao papel é atávico. Nosso primeiro ato de cidadania é o recebimento da certidão de nascimento, começando aí também, o nosso “arquivo” pessoal.

Já o documento eletrônico, num processo infinitamente mais rápido e porque não dizer quase instantâneo se comparado ao papel, surgiu em nosso dia-a-dia atropelando nosso instinto de percepção e aceitação de tecnologia. Para o Ser Humano aceitar uma novidade industrial que lhe provê, por exemplo, uma comunicação mais rápida, como o telefone, é muito mais simples do que assimilar uma tecnologia, que serve para lhe garantir sua propriedade ou o próprio registro de nascimento.

O Brasil caminha a passos rápidos em informatização, a ponto de ser considerado pioneiro em vários setores, como bancário, eleitoral e fiscal. O governo tem, não somente avançado sobre o documento eletrônico, mas também à assinatura digital, obrigando os contribuintes à sua adesão. Elogios a parte, em alguns casos gerando preocupação, pois ditos arroubos quase sempre atropelam a lei e os princípios morais. A propósito e como exemplo, a recente Instrução normativa sob nr.482/04 da Receita Federal que exige a aquisição compulsória de certificado eletrônico de assinatura digital.

De qualquer maneira, há que se reconhecer que o governo tem investido pesadamente na diminuição de sua burocracia. É bom lembrar que aparecemos, numa lista do Banco Mundial de 133 países como um dos mais burocráticos do planeta. E nossa justiça em 125o lugar entre os países onde é mais demorado fazer valer os termos de um contrato.

Portanto, o incremento do documento eletrônico na vida dos brasileiros é uma questão de sobrevivência. O documento em papel é o responsável por grande parte dessa burocracia. Assinar, guardar, transportar e localizar um papel, engole grande parte do chamado custo Brasil. Um simples contrato que deve ser assinado por várias pessoas, circula entre escritórios para colher-se as ditas, geralmente, em no mínimo duas vias. Após isso segue, invariavelmente ao cartório, pois, como não foi assinado na presença de todos, há que se assegurar que efetivamente aquela assinatura corresponde à determinada pessoa.

Depois disso, repousa em gavetas, armários e arquivos, exigindo daqueles que desejem usá-lo deslocar-se até o local e tirar “uma cópia” e assim por diante. Ou seja, não há como deixar de se reconhecer as vantagens do documento eletrônico sobre o papel, aliás, sob o ponto de vista da segurança em arquivamento e guarda, não há mais sentido falar-se em documento papel.

O documento eletrônico é absoluto no quesito portabilidade, pode estar acessível a qualquer um, tanto para consulta e cópia, como para assinatura. Pode ser arquivado de forma mais barata e segura que o papel. Em poucas palavras gera segurança e conforto, com fantástica redução dos custos operacionais.

Portanto a nós, “servos do direito”, resta apurar nossos sentidos para assimilar rapidamente, mesmo que de forma superficial, a compreensão dos meandros do documento e da assinatura digital. À par dos conceitos abstratos, ainda nos deparamos com uma linguagem alienígena, onde todo o dia surge um termo, que automaticamente vira uma sigla, tornando-se o primeiro enfretamento às nossas intenções de entendimento desse fabuloso mundo novo, cuja verborragia já ultrapassou o já tão combatido e incompreendido “informatiquês”.

“No princípio Deus criou a luz” Gen 1:1 , e ao nosso ver é por aí que devemos enveredar a compreensão do documento eletrônico. Uma das primeiras formas de comunicação à distância é o telégrafo, que “fala” uma linguagem de sinais, onde uma letra corresponde a um pulso eletromagnético que produze um som, curto ou longo. Essa é também a forma de comunicação entre os computadores, pulsos elétricos que significam um idioma previamente determinado, em uma comunicação de zero ou um, ou ligado e desligado, por isso chamado de comunicação binária, o famoso bit.

Basicamente a linguagem binária opõe-se à analógica, nessa o sinal varia continuamente em grau, observada por uma faixa (banda) definida por limites superior e inferior. Já a linguagem binária, ao contrário, permite infinitas combinações na mesma banda.

Curioso é que nunca ninguém tenha chamado um telegrama de mensagem virtual e aí repousa uma história do documento eletrônico que merece ser conhecida: fascinado pela descoberta e qualidade da simulação de ambientes no meio computacional, o cientista Jaron Lanier nos anos 90 cunhou jocosamente a expressão “realidade virtual”, obviamente uma antítese, pois até então ou algo é real ou virtual. Sedentos por chavões incompreensíveis os nerds da computação trataram de disseminar, algo que nem o próprio criador da expressão saberia explicar.

Assim, diante da avassaladora velocidade da informação, esse conceito foi se disseminando de forma totalmente distorcida, entendendo-se o documento eletrônico como virtual em oposição ao real e conseqüentemente imaterial. Ocorre que efetivamente poucos são os físicos, que se arriscam a afirmar ser o meio eletrônico algo imaterial, abstrato. Verdadeiros mitos da informática, como Nicholas Negroponte autor do famoso “A vida digital” escrito em 1995 estabeleceu uma divisão entre o mundo dos átomos como matéria e o dos bits, como algo etéreo, alimentando uma dicotomia que não é assim tão simples quanto possa parecer. A informação que transita de forma eletrônica é composta por ondas, que são a característica física do elétron. Matéria e onda são manifestações de uma única entidade física chamada energia, definida pela teoria da relatividade como igual a: massa x velocidade da luz ao quadrado.

Portanto, ao nosso ver, como premissa não podemos tratar do documento eletrônico como algo não corpóreo, e a maior prova disso é que ele ocupa espaço, seja em mídias (discos, fitas, chips) ou em meios de conexão. Não fosse matéria, não haveria necessidade de melhora de conexão, já que a velocidade de transmissão é muito mais relativa ao tamanho do arquivo e nem tanto pela forma (meio) de comunicação. Por essa razão que é dimensionasse os chamados link´s por velocidade versus tempo, quando falamos, por exemplo, que uma linha ADSL tem 256 k, trata-se da quantidade de informação que ela transmite em um segundo.

Esse pressuposto é fundamental para que possamos ter uma noção jurídica conceitual do documento digital. Tratar o documento eletrônico como bem imaterial, enverga a discussão jurídica a caminhos totalmente diferentes de nossa compreensão.

Infelizmente, segundo nosso entendimento, grande parte de nossa doutrina tem partido da premissa equivocada ao fato do documento eletrônico não se constituir uma coisa corpórea, mas sim virtual em seu sentido original, que é somente suscetível de realizar-se, em oposição ao real, atual e verdadeiro. O conceito de virtual em informática deriva daquilo que é produto de software, notadamente usado para descrever um dispositivo, serviço ou saída sensorial, que na realidade, não é o que aparenta ser. Ou seja, em “informatiquês” virtual significa o produto de um software. Além disso, o termo virtual tem servido mais ao sentido de dicotomia entre coisas que só existem em ambiente computacional, como por exemplo a rede mundial de computadores.

Sobre o tema, resta ainda afirmar que o documento eletrônico sempre se encontra arquivado em algo corpóreo, e portanto, não pode ser decifrado pelo homem, sem um elemento físico palpável para arquivá-lo, nunca poderemos lê-lo sem antes gravá-lo em alguma mídia, mesmo que ela esteja oculta dentro do computador, sem sombra de dúvida é matéria apreciável e palpável.

Se o documento eletrônico for entendido como “virtual” (imaterial), teremos então uma prova oral? Obviamente que não, que tipo de prova seria então?

Toda a conceituação de documento como prova é calcada na materialidade. O documento historicamente sempre foi definido como algo representado por uma “coisa”, de existência corpórea, portanto.

Parafraseando Carnelutti, podemos então afirmar que documento eletrônico é: uma coisa representativa, formada por uma seqüência de bits, capaz de representar um feito. Deste mero pressuposto passamos então a classificar o documento eletrônico dentro da esfera legal, onde históricas confusões acotovelam-se, desde o direito penal que define o furto como “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”.

O furto de bancos de dados, tem sido cada dia mais comum, com a sensível característica que não priva seu proprietário da posse, já que uma cópia é o suficiente para beneficiar-se de seu valor comercial. Um exemplo de tentativa de enquadramento desse tipo de delito é encontrado no art.153 da lei 9.983/00 que prevê: detenção de um a quatro anos e multa a quem divulgar, sem justa causa, informações sigilosas contidas nos bancos de dados da administração pública. Fica a pergunta, quanto vale o banco de dados da Receita Federal? Com certeza muito, penalizado infimamente pela legislação mencionada, comina pena incompatível com o valor do bem, estimulando seu furto.

Se documento eletrônico não é matéria, copiar um banco de dados não é furto e não é plágio visto que não se pode considerar direito autoral mera catalogação e organização de informações.

A questão tributária é outra que deriva diretamente da distinção entre res tangível, ou seja, mercadoria ou serviço, que seria o caminho natural de enquadramento da atividade comercial praticada remotamente por sistema informático. Decisão do Superior Tribunal Federal (RE 176.626-3/SP,) afirma que as operações dos softwares vendidos no comércio em prateleiras estão sujeitas a imposto de circulação de mercadorias. O conceito de que software é um conjunto de instruções, foi assimilado pela Lei nr.9.609/98, conhecida como Lei do Software, que o protege como obra intelectual.

Temos aí a situação de que um produto, se adquirido em mídia (disco) na loja é tributado como mercadoria, porém aqueles adquiridos por download “por tratarem-se de bens que não possuem corpus mechanicum” segundo reiteradas decisões do STF, devem ser tributadas com Imposto Sobre Serviços.

Entendemos o software como um serviço, que pode ser vendido com exclusividade, quando se contrata alguém para desenvolvê-lo, tornando-se proprietário de seu código fonte e direito de exploração. Ou um produto que se pode pagar para usar, a chamada licença de uso.

Atualmente em nosso país, temos uma dualidade de cobrança pelo mesmo produto, apenas pelo fato de um encontrar-se gravado num suporte e outro ser enviado pela rede. Havemos de concordar tratar-se de um paradoxo absolutamente contraditório de nossas Cortes. Podemos supor que um engenheiro que vendesse um projeto padrão para residências em sua construtora e entregasse o mesmo em papel deveria receber diferente tratamento tributário ao permitir a transferência do mesmo por download? Ou mesmo um fotógrafo seria tributado supostamente por vender fotos (quadros) ou permitir a transferência pela rede WWW.

A Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico- OCDE, classifica tal atividade sob diversas rubricas, recomendando que a solicitação e transferência de produtos digitais tais como o software, seja considerado um bem e não deve ser tributada com pagamento de royalties. Já com relação a fotos ou livros transferidos pela rede, sua tributação encontra-se na rubrica de royalites.

O referido conflito encontra-se longe de uma solução, não só pela controvérsia doutrinária, mas também pela dificuldade de tributação por download. Comprador e vendedor encontram-se em um ambiente remoto, na maioria das vezes sob privacidade total, afastando qualquer forma eficaz do controle tributário do poder público.

A título de ilustração a Microsoft anuncia que no Brasil desde agosto de 2004 até janeiro de 2005, 2,6 milhões de downloads de seu programa Windows XPSP2 já foram efetuados. Se adquiridos na loja da esquina, pagar-se-á imposto sobre circulação de mercadorias. Adquirido remotamente, paga-se imposto sobre serviços - aqueles que necessitam nota para comprovar despesas - os demais estão praticamente livres de impostos.

A distinção entre bem e coisa no direito, é controversa. Larga doutrina trata de ‘coisas’ bens materiais e ‘bem’ os imateriais e abstratos. Tudo que se encontra gravado em bit´s é um documento e assim como no suporte papel, pode ser um simples requerimento ou uma enciclopédia, um tratado, uma fórmula ou o código fonte de um programa impresso. A propósito, o próprio Instituto Nacional de Propriedade Intelectual exige a impressão do código fonte para registro de programas.

Havemos que preservar o autor e o proprietário dos documentos digitais considerando que houve uma troca de suporte, do papel ao digital. Não há um universo paralelo, trata-se de uma nova forma de gravar a manifestação humana, como novos paradigmas e nuances. Só. Mais nada.

As diferenças mais substantivas é que ao contrário do papel, não é o desenho de nossa assinatura que garante a autoria nem a subscrição do documento. Como o documento eletrônico é para o computador um número, a única forma até o momento de outorgar autoria, é através de outro número. Assim a chamada assinatura digital, que é gênero da assinatura eletrônica, funciona sob um princípio matemático aplicado à criptografia.

Cada pessoa possui um segredo alfa numérico, chamado de chave privada, que através de complexos cálculos, pode-se saber, através de outra chave chamada pública, quem encriptou aquele documento. Desta operação resta um outro número único, que é uma espécie de resumo, chamada função hash.

Documento eletrônico não tem os mesmos conceitos de cópia e original do papel, pois sempre se encontra sob o mesmo suporte. São estas, basicamente as duas grandes diferenças entre o documento de papel e o binário.

Podemos concluir, que são naturais as inquietudes e desconfianças com relação aos documentos eletrônicos. Afinal, apesar de usados diariamente por todos nós, sua engenharia é extremamente complexa e sustentada por conceitos abstratos, ao menos para nós, de áreas tão diversas, como principiantes na irreversível Fera da tecnologia desta verdadeira ciência da computação.